Правоприменительная практика отмены результатов закупки

При выявлении нарушений в области государственных закупок контрольными органами налагаются штрафные санкции, выписывается предписание об устранении нарушения, а также отменяются результаты закупок.

Возможными последствиями нарушений при осуществлении закупок являются отмена их результатов, наложение штрафа, а также предписание об устранении нарушения. Если причиной наложения штрафных санкций является факт нарушения, но он не связан с предписанием о его устранении, то предписание об устранении, которое стало причиной отмены закупки, и сама отмена закупки могут содержаться в одном документе. Крайняя мера обеспечения законности проведения закупки – это отмена ее результатов.

Спецификой данной меры является крайняя степень неблагоприятности как для заказчика, так и для самого участника закупки, который был первоначально объявлен победителем торгов. Если даже объявлена заново та же закупка, включая закупки на основании распоряжений Федеральной антимонопольной службы России об их возврате на стадию приёма заявки, то бывший победитель и заказчик теряют время, а поставка может сорваться. Если же в качестве обеспечения заявок внесены средства, то отрицательные последствия затронут всех участников торгов.

Именно поэтому аннулирование итогов закупки должно быть использовано только как исключительная, экстраординарная мера. Она уместна лишь при нарушениях, извращающих правовую суть закупочных правоотношений, не позволяя считать эту процедуру конкурентной закупкой, которая проводится на основании действующего российского законодательства. Такие нарушения условно делятся на две группы: нарушения, касающиеся выбора метода закупки, и нарушения честной конкуренции при государственной закупке.

При выявлении грубых нарушений обеих категорий закупка отменяется. В данной статье как подтверждение основных ключевых тезисов приводятся моменты, касающиеся оспаривания государственных закупок в соответствии с Законом № 44, однако регулятивные подходы имеют немалое значение, чтобы прогнозировать последствия подобных нарушений при осуществлении закупок, которые регулирует Закон № 223.

Какие нарушения могут стать достаточным основанием, чтобы отменить результаты закупки?

Нарушения, касающиеся выбора способа закупки

Одно из оснований аннулирования закупочной процедуры с предоставлением контрольным органом предписания – это неправильный выбор способа осуществления конкурентной процедуры, при котором заказчик, к примеру, проводит конкурс вместо электронного аукциона.

Для муниципальных и государственных заказчиков выбор способа закупки жёстко регламентируется. Для каждой из категории товаров (услуг, работ) предусмотрен один способ или электронный аукцион (по выбору заказчика). Электронный аукцион может быть использован заказчиком в ходе закупки любых товаров. В отношениях, которые регулируются Законом № 223, в качестве таких же императивных норм, регулирующих определение формы и способа закупки, выступает требование Правительства России о закупке отдельной продукции электронным способом и нормы положения о проведении закупок.

В соответствии со ст.24 ч.5 Закона «О контрактной системе», заказчик вправе выбирать метод определения поставщика, исполнителя либо подрядчика. Как пример решения, неблагоприятного для заказчика, которое стало следствием нарушения данных правил, приведем Решение ФАС Российской Федерации по делу № ВП-538/16 от 15 ноября 2016 г., где было оспорено избрание в качестве способа государственной закупки вместо электронного аукциона конкурса. По мнению поставщика, этим были нарушены его законные интересы и права.

Согласно ст. 48 ч. 2 Закона Российской Федерации «О контрактной системе», заказчику во всех случаях необходимо осуществлять закупку методом проведения открытого конкурса (исключение составляют случаи, которые предусмотрены статьями 56-57, 59, 72, 83-84 и 93 этого Закона). Данные нормы регламентируют проведение закупки иными способами определения поставщика (кроме открытого конкурса). Помимо этого, правительственным распоряжением № 471 от 21 марта 2016 г. установлен перечень товаров (услуг, работ), для закупки которых заказчик обязан проводить электронный аукцион.

Словом, при избрании метода закупки определяющий фактор – это предмет госконтракта, который должен соответствовать позициям ОКПД (коду ОКПД). Ошибки в выборе метода закупки случаются по причине неправильного выбора кода ОКПД: из практики видно, именно это нарушение чаще всего допускают заказчики.

Выбирая неверный код по ОКПД, устанавливается неправильный способ определения поставщика, тем самым госзаказчик ограничивает круг участников закупки, так как участники, которые специализируются на предоставлении входящих в предмет госконтракта услуг, не имеют информации о проведении государственной закупки.

Таким образом, при неверном выборе способа осуществления закупки (к примеру, проведении вместо аукциона конкурса) конкурентность данной процедуры снижается Если способ закупки устанавливается с нарушением требований законов о контрактной системе, ее результаты нелегитимны, так как, по мнению антимонопольной службы, такое нарушение ограничивает количество потенциальных участников. Это приводит к тому, что антимонопольный орган выносит предписание об аннулировании закупки.

Чтобы правильно определять соответствующий код ОКПД, заказчики должны руководствоваться не только названием предмета закупки, но и смотреть на работы, предусмотренные Техническим заданием. А комплексные (многокомпонентные) услуги, классифицировать которые не представляется возможным на основании одного кода ОКДП, следует классифицировать по той их части, которая более полно характеризует наиболее специфическую или большую часть их компонентов.

Заказчикам необходимо внимательно оценивать группу и подгруппу кода ОКПД, поскольку из практики можно утверждать, что выбранный код не всегда соответствует требуемому разряду и классу. Так, в Московском Арбитражном суде рассматривалось дело от 21 июля 2015 г. № А40-52067/15, касающееся оспаривания предписания антимонопольного органа, в соответствии с которым заказчику аннулировали закупку по причине неверного выбора кода ОКПД. Решение признали соответствующим закону, доводы же заказчика о несоответствии функционала торговой площадки новому ОКПД судом отклонены, так как по указанию суда это обстоятельство не может освобождать заказчика от обязанности выбора правильного кода ОКПД. Такая практика подтверждается решениями Московского Арбитражного суда и вышестоящими актами по делу от 06 июля 2016 г. № А40-7884/16.

Нарушение честной конкуренции при проведении закупки

Если вышеуказанное нарушение касается оформления закупки, то нечестная конкуренция относится к её содержанию. Оно может выражаться в установлении необоснованных, излишних требований к отдельным участникам закупки (а это искусственно ограничивает круг потенциальных поставщиков) или в несоблюдении правил выбора победителя. Отметим, что в рамках запроса котировок и конкурса победители определяются способом закупки, однако критерии определения более предпочтительных условий устанавливает заказчик в закупочной документации.

Аналогично в области действия Закона № 223 параметры соответствия поставщиков потребностям данной конкретной закупки могут определяться самим заказчиком на основании требований, предусмотренных в их положениях о закупках. Требования к участникам должны обуславливаться обеспечением качества поставки товаров, оказания услуг и выполнения работ. Для муниципальных и государственных заказчиков перечень требований к участникам закупки устанавливается законодательно.

Так, в Московском Арбитражном суде по делу от 05 октября 2016 г. № А40-171178/16 оспаривались решение УФАС г. Москвы, по которому в действиях заказчика было установлено нарушение Закона РФ «О контрактной системе». Оно выражалась в том, что было установлено необоснованное требование, которое ограничивало конкуренцию при осуществлении закупки. Документация содержала обязанность участников представить документы, которые не были предусмотрены в Постановлении Правительства Российской Федервции № 99 от 04 февраля 2015 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы было предписано заказчику привести закупочные документы в соответствие с Законом и снова представить извещение о проведении электронных торгов. Инициатором судебного процесса был участник закупки, претендовавший на заключение госконтракта, а не заказчик. В требованиях, в которых заявитель обосновывал необходимость признания недействительным решения антимонопольной службы, он ссылался на то, что не было отклоненных заявок по причине представления неправомерно установленных документов. Это обстоятельство указывало на то, что каких-либо правовых оснований для выдачи предписания не было, так как выявленное нарушение не повлияло на итоги закупки.

Так что вопрос о необходимости выдавать предписания, которые отменяют результаты закупки, на практике рассматривается исходя из обстоятельств дела.

В постановлении АС Северо-Западного округа N А05-4450/2012 от 12 декабря 2012 г. указывалось, что контроль над размещением заказов должен давать гарантию достижения значимых целей путем всестороннего, объективного и полного выяснения обстоятельств и решения вопросов о придании законного начала, развития и итогового результата процедуре торгов. Поэтому свои полномочия контролирующие органы реализуют, опираясь на установленные обстоятельства дела, а не на абстрактное право. При этом конечной целью проверки не может быть формальная констатация нарушения торговой процедуры. Нужно сопоставлять нарушения с возможными или действительными негативными последствиями, чтобы выбрать адекватную меру контрольного реагирования.

Оказало ли влияние установленное нарушение на законные интересы и права других участников закупки, на права лиц, отказавшихся от участия в торгах по причине невозможности их соответствия всем требованиям документации, необходимо оценивать контролирующим органом в каждом деле. Поэтому вопрос о балансе публичных и частных интересов будет неминуемо дискутироваться, становясь предметом разбирательств в суде.

В вышеупомянутом нами решении от 05 октября 2016 г. № А40-171178/16 акты УФАС г. Москвы признаны законными, а интересы и права заявителя ненарушенными, так как суд расценил возможное ограничение числа участников закупки нарушением. Такой же подход был применен и Московским Арбитражным судом по делу от 14 ноября 2016 г. № А40-176132/16.

Аналогичные последствия по возможному ограничению числа участников закупки выявила комиссия Федеральной антимонопольной службы России при рассмотрении распространённой ситуации по необоснованному требованию к участнику о предоставлении им свидетельства СРО, хотя такого указания в законодательстве нет. Необоснованность такого требования была отражена, к примеру, в решении Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации № К-1984/16 от 14 декабря 2016 г.

Немного более сложной была ситуация с описанием объекта закупки, который в обиходе называют «заточкой» в документации под определенного поставщика. Конечно, в этих условиях закупка не представляется конкурентной, потому она должна быть аннулирована.

К примеру, решением УФАС г. Нижний Новгород N 2196-ФАС52-КТ-33-09/11-16 (780-ДР) от 24 ноября 2016 г. подтверждалось, что установленные в аукционных документах требования к товарам приводят к ограничению числа участников закупки, когда описание закупочного объекта носит необъективный характер, исключая возможность поставки товара, имеющего близкие значения характеристик. Подчеркнем, что такое нарушение считается ограничением конкуренции только в случае, если товары, имеющие близкие значения характеристик, дают возможность заказчику удовлетворить свою потребность, которая стала основанием для закупки, настолько же, насколько товары, указанные им в аукционных документах. Если заказчик может объяснить, почему в данной ситуации нужно указывать именно специфические характеристики, то аналогичные условия закупочной документации надо будет признать стремлением к обеспечению качества, а не «заточкой».

Схожую позицию изложили в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Краснодару N ЭА-1921/2016 от 05 декабря 2016 г. Особенность этого дела в том, что показатели, установленные заказчиком, можно было определить лишь по результатам проведенных испытаний. Это явное нарушение Закона Российской Федераци «О контрактной системе», поэтому комиссия УФАС вынуждена была констатировать, что требования к товарам, установленные заказчиком, необъективны. Но производственные процессы заказчиков, которые регулируются Законом № 223, намного сложнее, потому несложно вообразить ситуацию, при которой такие испытания действительно необходимы, – только при этом в документах по закупке надо предусмотреть равный для каждого из участников государственной закупки доступ к подобным испытаниям, причём проводить их надо до выбора победителя.

Еще один пример нарушения, который ограничивает конкуренцию, – это требование заказчика не допускать к закупке юридических лиц, зарегистрированных в ЕГРЮЛ меньше трех лет назад. Антимонопольной службой это требование признано незаконным, заказчику же выдали предписание отменить протоколы, вносящие изменения в закупочную документацию.

В процессе обжалования этого предписания Московский Арбитражный суд по делу от 28 октября 2015 г. № А40-100624/2015 постановил, что оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольной службы – законный. Суд указал, что при установлении срока давности регистрации существенно ограничивается конкуренция. Это требование не дает возможности установить участника закупки, исполнение контракта которым будет в наибольшей степени эффективным. Кроме того, оно не обеспечит справедливости, равноправия, приведет к необоснованным ограничениям конкуренции по отношению ко всем участникам закупки. Словом, приведет к нарушениям ст. 17 ч. 1 Закона Российской Федерации «О защите конкуренции».

Разумеется, что все категории нарушений, которые могут создавать риск ограничения конкуренции, не представляется возможным перечислить. Но при их рассмотрении в контексте темы аннулирования итогов государственных закупок очень важно не забывать о том, что перечень антиконкурентных нарушений, который установлен ст. 17 Закона РФ «О защите конкуренции», отнюдь не является полностью исчерпывающим. Чтобы квалифицировать действия по организации, а также проведению закупок как нарушающих требования антимонопольных законов, необходимо установить и оценить последствия разного рода нарушений с точки зрения их возможного или фактического воздействия на конкурентную среду, причем в каждом конкретном случае.

Крайняя степень нарушений, допускаемых при проведении государственных закупок, как правило, приводит к применению крайней степени наказания. Иначе говоря, закупку могут отменить, если допущены серьезные нарушения: к примеру, в выборе победителя торгов, либо имеющиеся ошибки способствовали созданию высокого риска такого нарушения. Настолько же серьезным основанием, чтобы отменить закупочную процедуру, является выявление антимонопольной службой в действиях заказчика нарушений, которые приводят к ограничению конкуренции при осуществлении государственных закупок (например, отстранение от участия в торгах потенциальных поставщиков, способных в полной мере удовлетворить потребности заказчиков в товарах, услугах, работах не хуже лиц, которые признаны участниками государственной закупки).

Федеральная антимонопольная служба отслеживает также соблюдение заказчиками правил выбора метода закупки. Это, на первый взгляд, невинное и единичное нарушение в случае систематического повторения вполне может создать настоящий хаос в сфере государственных закупок, при котором будет невозможно говорить о честной конкуренции.

И в заключение стоит подчеркнуть, что антимонопольная служба выдаёт предписание об отмене закупки только в случае, когда контракт ещё не подписан. Как только он заключен, закупочные отношения переходят к принципиально новой стадии, на которой неуместно будет говорить о конкурентной борьбе между несколькими поставщиками, а также корректности метода выбора победителя. Оспорить же соответствующие нарушения на этом этапе, а тем более доказать то, что они послужили причиной нелегальности подписания контракта, возможно только в судебном порядке.

Как обжаловать результаты закупок по ФЗ-44 в ФАС

Российское правительство стремится отойти от практики оформления договоров «по знакомству», если речь идет о поставках товаров и услуг госструктурам. Так появились электронные торги, аукционы, тендеры.

Бюджетная организация, нуждающаяся в чем-либо, размещает соответствующую информацию в ЕИС и собирает заявки от претендентов. Заранее объявляются условия выбора победителя (минимальная цена, выполнение ряда обязательных условий и т.д.). В целом участники торгов оказываются под достаточно жестким прессингом. Заказчик может отклонить заявку под любым предлогом, например, сославшись на несоблюдение бюрократической процедуры.

Что же делать, если вы полагаете, что действия одной из сторон прямо или косвенно нарушают закон? Обидеться на всех и отказаться вообще от участия в торгах? Юристы ООО «СтарТендер» говорят о том, что свои права можно и нужно отстаивать. И первая инстанция на этом пути — ФАС.

Что может стать причиной для обращения в ФАС

Перечень ситуаций, когда действия одной из сторон могут быть опротестованы, практически неограничен. В частности исполнитель может обжаловать в ФАС действия заказчика в любой из ситуаций, перечисленных ниже:

• завышены требования в части обеспечения. Заказчик хочет, чтобы обеспечение составляло не 5% от контракта, а 50% и так далее;
• потенциального исполнителя без объяснения причин отстранили от торгов;
• заказчик вынуждает победителя отказаться от подписания контракта;
• в процессе торгов меняются требования к закупаемым товарам или услугам;
• в закупочной документации указаны требования к товарам или услугам, делающие тендер недоступным для большинства потенциальных исполнителей;
• в тендерной документации указаны требования к участникам, противоречащие закону и т. д.

Чтобы получить консультацию нашего юриста — просто заполните форму обратной связи или позвоните по номеру: 8 (800) 201-12-78

Важно подчеркнуть, что приведенный перечень не является полным и исчерпывающим. Определить, что сделано в соответствии с законом, а какие действия добавят работы сотрудникам ФАС может только опытный юрист по госзакупкам, такой, какие работают в ООО «СтарТендер».

В соответствии с действующим законодательством участник торгов может обжаловать действие бездействие не только непосредственно заказчика, но и оператора ЭТП; комиссии, рассматривающей заявки, и отдельных ее членов; контрактных управляющих и т. д.

Важно понимать, что ФАС в любой ситуации не является последней инстанцией, решения которой обжалованию не подлежат. Если подателя жалобы не устраивает вынесенное решение, в дальнейшем можно обращаться в Арбитражный суд по месту нахождения ответчика, если иное не предусмотрено договором или законом.

В какие сроки можно подавать жалобу в ФАС?

В принципе никто и ничто не может помешать подать жалобу в ФАС сразу после того, как информация о проведении торгов размещена в ЕИС. Но, предусмотрены и крайние сроки, по истечении которых ФАС просто не будет принимать жалобу к рассмотрению.

Так заявителю дается только 10 дней на обжалование действий или бездействия с момента, как в ЕИС размещены:

• протокол рассмотрения заявок, если речь идет о конкурсе или запросе котировок;
• протолок запроса предложений, если цель заказчика была именно такова.

Если аукцион или конкурс был закрытым, данные о нем не размещаются в ЕИС, то на подачу жалобы участнику дается 10 дней с момента, как комиссия подписала протокол.

Если речь идет о завышенных требованиях к потенциальным поставщикам, то жалобу в ФАС следует подать до того, как будет объявлено о завершении приема заявок от участников.

Если заказчик отказывается от заключения контракта, выставляет дополнительные требования, не предусмотренные изначально, то у исполнителя время на подачу жалобы ограничено сроком до момента, пока не поставлены подписи ответственных лиц на договоре.

Куда отправлять жалобу на заказчика по 44-ФЗ? Какие реквизиты обязательны?

Направлять жалобу можно в орган ФАС России в своей области, крае или республике. Ехать сразу в Москву нет необходимости.

При составлении жалобы важно соблюсти определенные бюрократические процедуры в оформлении. Нарушение хотя бы одной из них — повод отказать в рассмотрении жалобы по существу.

Обязательные элементы жалобы:

• юридические и почтовые реквизиты заявителя и лица, действия которого обжалуются. Если одна из сторон — физическое лицо, достаточно указать ФИО, почтовый адрес. Телефон, электронная почта — при наличии подобной информации. ФАС не вправе отказать в рассмотрении жалобы, если данные реквизиты отсутствуют в заявлении;
• сведения о торгах, аукционе;
• описание действий или бездействия юридического или частного лица, послуживших поводом для подачи жалобы;
• документы в обоснование своей позиции.

На заявлении в обязательном порядке ставится дата и подпись лица, наделенного полномочиями заверять подобные документы.

Важно: все подаваемые жалобы размещаются в ЕИС, если речь не идет о закрытых торгах. Ознакомиться с информацией может любой желающий.

В соответствии с законодательством предусмотрены следующие варианты подачи жалобы в ФАС:

• лично в приемную территориального отдела ФАС. Если задание поручено работнику предприятия, у него должна быть доверенность на совершение подобных действий;
• направить почтой РФ. В конверт вкладывается опись содержимого. Письмо — заказное, с уведомлением;
• отправить на электронный адрес ФАС. Обязательное условие — наличие у заявителя ЭЦП.

Чтобы получить бесплатную консультацию в рамках тендерного сопровождения — просто заполните форму обратной связи или позвоните по номеру: 8 (800) 201-12-78

Причины отклонения жалоб, поданных в ФАС

У участника торгов очень много причин обращаться с жалобами в ФАС. У последней инстанции не меньше поводов отклонить поступившее заявление. Вот только основные причины для отказа в рассмотрении:

• при составлении жалобы не учтены положения ст. 105 ФЗ-44;
• отсутствует подпись ответственного лица организации-заявителя;
• если жалоба подписана не руководителем, а иным лицом, то его полномочия не подтверждены должным образом;
• не соблюдены сроки подачи жалоб.

Ни одна из перечисленных ситуаций не станет поводом для отказа, если своевременно обратиться в компанию «СтарТендер». Квалифицированные юристы по закупкам проверят предоставленную документацию на соответствие законодательству, выделят важные моменты, подлежащие оспариванию.

Хотите участвовать в торгах и побеждать? Вам доступны в «СтарТендер»:

• консультации от экспертов в области закупок по ФЗ-44;
• составление жалоб в полном соответствии с требованиями законодательства
• отстаивание ваших интересов в ФАС и Арбитражном суде.

Помните, что войну легче предотвратить, чем выиграть. Чтобы не тратить время на судебные разбирательства, закажите в ООО «СтарТендер» полное тендерное сопровождение. Мы возьмем на себя подготовку всех документов на любой стадии участия в торгах. Вас останется только заниматься развитием своего бизнеса!

Источник https://fksrf.pro/info/220.html

Источник https://star-tender.ru/company-news/kak-obzhalovat-rezultaty-zakupok-po-fz-44-v-fas

Источник

Источник